A Cláusula Rebus Sic Stantibus

            Esta cláusula foi inserida no nosso ordenamento jurídico com o advendo do Código Civil de 2002, sendo conhecido também por teoria da imprevisão. Apesar de não ser nenhuma novidade jurídica na história do Direito, a imprevisão ainda é alvo de críticas e incompreensões, sendo até repudiada pelo absolutismo do pacta sunt servanda.

            A rebus sic stantibus está ligada ao princípio da força obrigatória nas relações contratuais. É daqui pra frente que nasce a idéia de que contrato é lei entre as partes, no chamado pacta sunt servanda. Devemos ter em mente de que só os juridicamente válidos, guardam estas condições de serem por si só executáveis.


           Mesmo assim, aos válidos podem acontecer coisas exógenas que alterem o ambiente contratual provocando o controle judicial. Isso ocorrerá através do sistema revisonal que depende de situações específicas, tais como: aplicação da teoria da imprevisão, lesão ou estado de perigo. Deve-se ter o cuidado que a lesão pode gerar, por nossa lei, ação anulatória.

            A teoria da imprevisão tem requisitos que devem ser observados como o fato que deve ser superveniente, extraordinário e imprevisível que quase leve a uma extinção da obrigação, como por exemplo, uma crise econômica imobiliária, o segundo requisito é que só pode ser aplicado esta teoria aos contratos de execução diferida no tempo, ou seja, os contratos parcelados, o último requisito é o fato de uma parte empobrecer e a outra enriquecer exageradamente.

            Portanto esta cláusula foi criada para se manter um equilíbrio na relação contratual, não alterando de qualquer forma o contrato, obedecendo ao princípio do pacta sunt servanda, de que faz lei entre as partes, mas não entranto no debate da vontade das partes. As ações cabíveis são a revisional, a declatatória de nulidade e a anulatória.

Escrito por Fellipe Matheus.

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Pensamento do dia

"Eu não troco a justiça pela soberba. Eu não deixo o direito pela força. Eu não esqueço a fraternidade pela tolerância. Eu não substituo a fé pela supertição, a realidade pelo ídolo."

Ruy Barbosa

Inelegibilidade relativa em razão da função para concorrer à reeleição.

    O artigo 14, § 6° da Constituição Federal, estabelece que, para concorrer a outros cargos, o Presidente da República, os Governadores de Estados e do Distrito Federal e os Prefeitos devem renunciar aos respectivos mandatos até 6 meses antes do pleito.

    Esta matéria se trata do instrumento jurídico chamado de desincompatibilização, na qual o candidato se desvincula de alguma circunstância impeditiva que o barra de exerce a sua capacidade eleitoral passiva, ou seja, a capacidade de eleger-se para determinado cargo.

    Aproveitaremos a expressão “outros cargos”, na qual são mencionados pelo art. 14 da CF, para indagar se estes “cargos” são aplicados aos diversos, ou se inclui a reeleição para o mesmo cargo, por exemplo, a reeleição da Prefeita de Natal. Teria ela de renunciar 6 meses antes do pleito para concorrer ao mesmo cargo?

    A nossa opinião consiste em entender que sim, pois, a finalidade e natureza das inelegibilidades são compostas pela proteção da probidade administrativa, a moralidade para o exercício do mandato, contra a influência do poder econômico ou abuso do exercício de função, cargo ou emprego na administração (art. 14, § 9°, CF.).

    No entanto, este não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal, que se manifestou no sentido de que a desincompatibilização deve dar-se somente para a candidatura a outros cargos, diversos, diferentes. Para a reeleição, os chefes do executivo não precisam, portanto, renunciar 6 meses antes do pleito.

    Em termos de reforma política, esta deveria ser um dos pontos de extrema relevância para a discursão, pois mantendo desta forma o entendimento do STF, estamos colocando em jogo o próprio equilíbrio entre os candidatos, onde a balança pende para o lado daquele que postula um cargo eletivo que está com as mãos na máquina pública, ocasionando a improbidade administrativa, fazendo reinar a influência do poder econômico e o abuso do exercício do cargo.

    O constituinte acertou parcialmente no posicionamento ideal para o caso, na qual, para a reeleição se deveria afastar o candidato do seu cargo para poder possuir capacidade eleitoral passiva, e não, tão somente, afastar-se para concorrer a outro cargo diverso.

Escrito por Álvaro Jr.

Pensamento do Dia

" A desigualdade dos direitos é a primeira condição para que haja direitos."

Nietzsche

As Causas da Justa Causa

             A justa causa é um assunto que todo mundo entende um pouco, aliás, não só isso, mas quase todo assunto ligado ao Direito do Trabalho, pois é uma disciplina que faz parte do cotidiano de todos, seja trabalhador ou mesmo porque ouviu falar.

            Para que a justa causa seja aplicada precisa-se de alguns requisitos como a imediatidade ou atualidade, na qual a mesma é suscitada de “bate pronto”, exceção a esta regra só por exemplo, o empregador está viajando e o gerente que ficou responsável não pode tomar esta decisão. Outro requisito é a proporcionalidade entre a falta e a punição, esta falta tem que ser grave, ou seja, se não for incide em outros institutos como a advertência ou suspensão. O terceiro requisito é non bis in idem, o qual o empregado não pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato, se já suspendeu ou já advertiu por aquele fato não pode mais dar justa causa. O que deve ser observado é a não discriminação, que se for aplicado o critério para um funcionário, deve ser aplicado para todos os outros. Existe regendo tudo isso a teoria da vinculação dos fatos determinantes, que é o nexo causal, no qual você só vai ser punido pelo que fez. O último requisito é a não ocorrência do perdão tácito, que liga-se a imediatidade, que se não cumprida, “preclui”, ocorrendo o perdão tácito.

            As causas vem elencadas no Art 482 da CLT. A primeira das causas é o ato de improbidade, que é o mau uso da função em proveito próprio, ou seja, desonesto, como por exemplo, furtar algo da empresa. A segunda causa é a incontinência de conduta ou o mau procedimento; temos que separar bem ambos, a incontinência liga-se apenas ao lado sexual, por exemplo, tirar a roupa no local de trabalho, já o mau procedimento são todas as outras ações que não sexuais de maneira errada. Outra causa é a negociação habitual (porque se for esporádica não vai ser levada em conta pela via da justa causa) por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, que é por exemplo, vender produtos de beleza enquanto trabalha, e mais quando constituir atos de concorrência à empresa para o qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço, como exemplo temos, você trabalha na Avon e vende Produtos da Natura no local de trabalho. Outra causa é a condenação criminal transitada em julgado do empregado, já que ele vai ser recolhido para o cumprimento da sentença penal, poderá ser dado a justa causa rescisória. A desídia no desempenho das funções, também é causa, mas entra o requisito da progressividade, ou seja, a ação reiterada de desleixo na profissão. A embriaguez também gera a justa causa, e mais uma vez com o requisito da progressividade, exceção a esta regra é se o mesmo for alcólatra que neste caso não cabe esta medida e sim um adastamento para tratamento. Tal vez a causa mais justa é a violação de segredo da empresa, imagine só o funcionário que revela o segredo da Coca-Cola para seus concorrentes, vai ser despedido na hora. Atos de indisciplina e insubordinação, tratando-se de regimentos da empresa quanto ao primeiro e quanto ao segundo é não fazer o ordenado. Por fim, temos o abandono de emprego, sendo de má-fé, mesmo assim a empresa ainda é obrigada a chamar o empregado para conversar.

            Portanto, o trabalhador tem que conhecer estas causas para que saiba dos seus direitos, mas principalmente dos seus deveres e que não incorra em falta grave e acabe prejudicando a empresa e principalmente a si próprio.

Escrito por Fellipe Matheus.

Pensamento do Dia

" A liberdade absoluta mete a justiça a ridículo. A justiça absoluta nega a liberdade. Para serem fecundas, as duas noções devem descobrir os seus imites uma dentro da outra."

Albert Camus

A Autotutela no Nosso Ordenamento

            Nas sociedades mais antigas os conflitos eram resolvidos entre as duas partes, salvo algumas exceções em que procuravam soluções com convenções arbitrárias. Desta feita, o Estado, ganhando força, através do “Poder Judiciário”, da época, que não tinha força também, teve que se impor, para dirimir conflitos. Mas no começo houve muitos problemas, pois as soluções ainda eram alcançadas através da força dos “combatentes”, vencendo o mais forte. Era conhecido como “olho por olho, dente por dente”. O Estado continuou crescendo e evocou o jus punitionis (direito de punir), exercendo ele o papel de quem decide os conflitos.

            O que se denomina autotutela, ou exercício de direito pelas próprias mãos, ou ainda vigança privada, caracteriza-se, essencialmente pela ausência de um juiz imparcial e da imposição de vontade da parte mais forte.

            Com o passar dos anos a autotutela foi sendo mitigada, pois todos perceberam que ocorria injustiças e buscou-se árbitros para dirimirem estes conflitos. Após isso, foram surgindo as leis, costumeiras ou positivadas e o Estado através da coercibilidade que é uma das caracteristicas da lei, que é o seu uso pela força para fazer cumprir esta lei, passou a controlar e fazer cumprir o seu papel.

            Hoje a regra é que a autotutela não apareça no nosso ordenamento. Se você tem um conflito para ser decidido, procure o Estado, leia-se Poder Judiciário, rompendo-se a inércia, para que seja julgado por um juiz imparcial, que proferirá uma decisão justa, obtendo-se um título judicial, para que este seja executado.

            Mas existem exceções a esta regra, como a que está descrita no Art 25 do Código Penal, a chamada legítima defesa, sendo proporcional e imediata a reação, na redação do próprio artigo trata-se de repelir injusta agressão. A outra exceção é descrita no Art 1.210, §1º do Código Civil  que é o chamado desforço imediato. Este desforço também precisa ser proporcional e imediato como o próprio nome diz, contra turbação que é a perda parcial da posse e o esbulho que é a perda total da posse.

            A evolução do direito, portanto, ainda não foi suficiente para terminar, em absoluto, com o exercício da autotutela. A tendência legislativa, com a evolução da sociedade, é restringi-la e aumentar a punição do particular ou do agente que tentar fazer justiça com as próprias mãos.

Escrito por Fellipe Matheus.

Pensamento do dia

" Uma coisa essencial à justiça que se deve aos outros é fazê-la, prontamente e sem adiamentos; demorá-la é injustiça."

La Bruyère

Pensamento do Dia

" E a partir do momento em que o juiz se faz mais severo do que a lei, ele se torna injusto, pois aumenta um novo castigo ao que já foi prefixado."

Cesare Beccaria

Os Dez Axiomas do Direito Penal

Os axiomas sustentam o Direito Penal pois estão intimamente ligados aos princípios que são bases para o nosso ordenamento jurídico. Estes axiomas, como por exemplo os garantistas, não expressam proposições assertivas, mas proposições prescritivas; não descrevem o que ocorre, mas prescrevem o que deva ocorrer. São enfim garantias jurídicas de que vamos tratar daqui pra frente.

O primeiro axioma é o Nulla Poena Sine Crimine que está ligado ao princípio da retributividade da pena, que é uma das finalidades da pena, do qual justifica-se a sua aplicação na pena pela idéia de que a justiça deve retribuir ao delinquente um mal proporcional ao mal por ele praticado.

O segundo axioma é o Nullum Crimen Sine Lege que é refletido no princípio da legalidade tanto no sentido lato, ou no sentido estrito, ele está ligado à lei. Jiménez de Asúa resume, com maestria, o princípio da legalidade, dizendo:"Todos têm direito de fazer aquilo que não prejudica a outro e ninguém estará obrigado a fazer o que não estiver legalmente ordenado, nem impedido de executar o que a lei não proibe".

 O terceiro axioma é o Nulla Lex Sine Necessitate que aparece no princípio da necessidade ou economia processual, no qual as suas funções são de reprovar e prevenir a prática de futuras infrações que é o objetivo maior da necessidade da pena. Está intimamente ligado a proporcionalidade, da necessidade desta pena, devendo-se olhar sempre a retributividade, estando também em conjunto com o princípio da intervenção mínima, no qual o Direito Penal só é aplicado em último caso.

O quarto axioma é o Nulla Necessitas Sine Injuria que aparece no princípio da lesividade, no qual o Direito Penal só pode proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente que venham atingir bens de terceiros, ou seja, se atingir a você proprio não sofrerá sanção. Tome-se como exemplo a tentativa de suicídio que está na parte especial do Código Penal, que quem instiga, auxília é punido, mas aquele que tentou se suicidar não é.

 O quinto axioma é o Nulla Injuria Sine Actione o qual o princípio da materialidade descreve que proibe a criação de tipos penais que punam o modo de pensar, o estilo de vida. Há somente a punição pela ação ou omissão do homem. No âmbito criminal fica díficil pensar diferente, pois se a cada coisa errada que você pensar, tiver que ser punido, não tinha mais ninguem solto.

 O sexto axioma  é o Nulla Actio Sine Culpa que está ligado ao princípio da culpabilidade, no qual deve-se apurar o grau de culpa (dolo ou culpa em strictu sensu), para então dosimetrar a punição de acordo com o Art 59 CP pela prática humana. Somente os fatos censuráveis, altamente reprováveis, é que deverão merecer a atenção do Direito Penal, é o que chama-se de juizo de censura, pois nem tudo entra nessa censura, apenas coisas relevantes para o âmbito criminal.

O sétimo axioma é o Nulla Culpa Sine Judicio, ele é mais processualmente falando, pois está ligado ao princípio da jurisdicionariedade, na qual não há reconhecimento de culpa sem que o órgão jurisdicional reconheça, este órgão sendo o competente, depois de todo um processo, respeitado o devido processo legal, com todas as suas defesas inerentes, e por fim com uma sentença penal trânsitada em julgado, para que o indivíduo deixe de ser inocente, como reza o princípio da não culpabilidade, descrito no Art 5º da CF.

O oitavo axioma é o Nullum Judicium Sine Accusatione está ligado ao princípio da acusação no qual o judiciário não afirma o direito de ofício, precisa ser provocado, de acordo com o princípio da inércia. De acordo com Frederico Marques em sua obra: " O Juiz é um espectador de pedra".

 O nono axioma é o Nulla Accusatio Sine Probatione que liga-se ao princípio do ônus da prova, no qual não há acusação sem a existência de prova suficiente de autoria e em outros casos de materialidade.

 O último axioma Nulla Probatio Sine Defensione é um dos mais importantes, pois deve permear o devido processo legal, já que está ligado ao princípio do contraditório e da ampla defesa, que são direitos fundamentais capitulado no Art 5º da CF, ao qual o indivíduo pode se defender, atrvés de todos os meios de defesa possível.

 Portanto, todos estes axiomas, que são refletidos nos princípios sustentam o Direito Penal e organiza a sua estrutura, servindo de base para que tudo ocorra de uma maneira mais justa e mais sistemática, já que as fases princípais do processo precisam ser fundamentadas, mas também olhar o lado do indivíduo que tem que pagar pelo que por ventura tenha feito.


Escrito por Fellipe Matheus

 

Toque de Recolher para Menores

    A sociedade na qual vivemos, tem como uma das principais preocupações a questão da segurança pública. Diversas cidades brasileiras com o intuito de coibir a expansão da violência, adotaram o toque de recolher para menores de 18 anos. Apesar de a mencionada decisão parecer benéfica, o toque de recolher está sendo observado com desconfiança por uma parte da sociedade.

    Os que se colocam contrários a tal medida alegam que ela estreita o direito de ir e vir, tendo como efeito colateral um comportamento mais agressivo da criança e do adolescente no ambiente familiar. Os favoráveis a medida argumentam que a iniciativa restringe os casos de violência, tráfico de drogas entre os jovens, etc.

    Mas será que tal medida irá ter eficácia em todas as cidades brasileiras? Ressalta-se que a mesma, até o momento, só foi aplicada em cidade de pequeno porte, que não apresenta um índice populacional elevado. Nas grandes metrópoles, esta precaução pode se tornar inofensivo, pois não terá um efetivo policial que possa fiscalizar de forma ostensiva todos os jovens.  A cidade de Fernandópolis, em São Paulo, é a pioneira nessa iniciativa. A cidade de 61 mil habitantes, que fica a 563 quilômetros da capital, adotou a medida há quatro anos. Segundo a polícia, o número de crimes envolvendo adolescente caiu 60%.

    Outra indagação pertinente, diz respeito a constitucionalidade da medida. Será esta constitucional ou inconstitucional? O toque de recolher restringe um dos princípios constitucionais, que é o da dignidade da pessoa humana. Para que esta medida, não venha a ser considerada incosntitucional, se faz mister a participação da sociedade, como por exemplo ocorreu no plebiscito do desarmamento. Portanto, uma ampla discussão se faz necessária para que sejam amparados os direitos já assegurados na Constituição Federal, como no art. 227.

     O  mencionado artigo possui duas nuanças, uma delas assegura a criança e ao adolescente o direito a liberdade, e outra estipula o dever da sociedade, da família e do estado de efetuarem medidas protetivas sempre que ocorrer ameça ou violação de seus direitos. No Estatudo da Criança e do Adolescente prevê a proteção no art. 98.

     O assunto analisado é também um caso de inserção social, em que as famílias dos jovens não podem se esquivar de suas obrigações e responsabilidades, competindo aos pais toda a educação dos filhos no âmbito do seu poder familiar.

    A restrição a liberdade dos jovens não irá solucionar, definitivamente, o problema. Não podemos simplesmente criar medidas paliativas, pois se não solucionarmos a raiz do problema, rapidamente se tornará  inofensivo.

Escrito por Álvaro Jr.