Controle de Constitucionalidade Difuso

            É um das formas de como é feito o controle de constitucionalidade. Surgiu em 1803 com o famoso caso Marbury X Madison, que a Corte Americana decidiu o caso concreto da nomeação dos juízes que faltavam para empossar o cargo. No Brasil surgiu em 1871.

            Este controle é aplicado apenas nos casos concretos. Então ele acontece a todo instante, pois cada Magistrado tem o seu entendimento com relação a alguma matéria, se esta ainda não foi pacificada, então cada um pode decidir de acordo com o seu livre convencimento motivado, e justamente essa motivação divergir da opinião de outros julgadores. Pode ser feito não só pelos juízes, mas também pelos tribunais. Ele é um controle via de exceção, ou seja, alguém levanta a defesa fazendo o controle.

            Então o Juiz verifica de forma incidental, prejudicial, ou seja, antes do mérito, ele olha a norma, antes de julgar o caso. Sendo assim cada Juiz pode ter o seu entendimento.

            Dentro deste controle encontramos algumas peculiaridades, como a cláusula de reserva do plenário, que está disposta no Art 97 da CF, rezando que “maioria absoluta dos membros do tribunal, para que seja declarada inconstitucional”. Então não pode ser em uma turma e apenas no plenário. Maioria absoluta é o primeiro número inteiro logo após a divisão por 2. Agora temos exceção, ou melhor duas, a primeira é quando o Supremo Tribunal Federal já tenha julgado a mesma questão, a outra é quando o próprio Tribunal ou Juiz já tenha julgado a mesma questão. No primeiro caso houve a pacificação da discussão com efeito vinculante, no segundo caso foi feito jurisprudência do tribunal.

            Ainda dentro das peculiaridades temos, com o controle difuso e o Senado Federal, em que de acordo com o Art 52, X da CF, suspende-se a execução de lei declarada inconstitucional. O Senado baixa, por exemplo, uma resolução, a partir disso é que vai ter efeito erga omnes. Quanto aos efeitos é a última peculiaridade, a regra é o efeito inter partes, com o efeito ex-tunc, pois analisa-se apenas a relação processual, naquele caso, ou seja, no caso concreto, a exceção é o erga omnes, em que o efeito é ex-nunc, ocorrendo quando o Senado edita resolução, sendo assim o Juiz não pode ir contra e tem que aplicar o efeito para todos e não apenas para o caso concreto.

Escrito por Fellipe Matheus.

Mandado de Injunção

   A Constituição Federal trata do Mandado de Injunção no seu Art. 5°., inciso LXXI. O M.I. será concedido sempre que a falta de norma reguladora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania. O Mandado de Injunção é uma ação constitucional de caráter cível.

    A referida ação constitucional foi criada pelo constituinte de 1988, qualquer pessoa está legitimada para propô-la, a consequência será a declaração do direito reclamado, declarando o judiciário o direito que dele possa desfrutar o postulante ainda que omisso o regulamentador da norma constitucional.    

     O objeto da ação será a falta da norma regulamentadora que torna inviável o exercício de direitos. Mas, não são todas as normas constitucionais de eficácia limitada que autorizam servir-se de injunção. O judiciário deverá examinar caso a caso para verificar se estão, em primeiro lugar, definidos na norma constitucional os contornos mínimos ensejadores da declaração do direito e, em segundo lugar, se já caracterizou a omissão do poder competente para produzir a regulamentação. Não havendo nenhum destes requisitos será improcedente o mandado de injunção.

     Sendo assim, somente será impetrado contra pessoa jurídica de direito público.



Escrito por Álvaro Jr.

Mandado de Segurança Individual

           O mandado de segurança, criação brasileira, é uma ação constitucional de natureza civil, qualquer que seja a natureza do ato impugnado, seja ele ato administrativo, seja ele jurisdicional, criminal, eleitoral, trabalhista, etc.

            Na sua abrangência o constituinte de 1988 assim o definiu: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito liquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou  abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

            O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova pré-constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito “manifesto na sua existência, delimitando na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração”.

            Em relação aos requisitos, supracitados, da ilegalidade e do abuso de poder, Michel Temer, com precisão, lecionam: “O mandado de segurança é conferido aos indivíduos para que eles se defendam de atos ilegais ou praticados com abuso de poder. Portanto, tanto os atos vinculados quanto os atos discricionários são atacáveis por mandado de segurança, porque a Constituição Federal e a lei ordinária, ao aludirem a ilegalidade, estão se referindo ao ato vinculado, e ao se referirem a abuso de poder estão se reportando ao ato discricionário”.

            O legitimado ativo ou impetrante é o detentor de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data. Incluem-se neste rol: as pessoas físicas (brasileiras ou não, residentes ou não, domiciliadas ou não), jurídicas, órgãos públicos despersonalizados, porém com capacidade processual, agente políticos, e o Ministério Público. Já o legitimado passivo ou impetrado é a autoridade coatora, responsável pela ilegalidade ou abuso de poder, autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. De acordo com o Art 6º, § 3º, da Lei 12.016/2009 considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática.

            A competência para processar e julgar o mandado de segurança dependerá da categoria da autoridade coatora e sua sede funcional, sendo definida nas leis infraconstitucionais, bem como na própria CF.

            O mandado de segurança pode ser repressivo de ilegalidade ou abuso de poder já praticados, ou preventivo, quando estivermos diante de ameaça a violação de direito líquido e certo do impetrante. Muitas vezes, para evitar o perecimento do objeto, o impetrante poderá solicitar concessão de liminar.

            O prazo para impetração do mandado de segurança, de acordo com o Art 23º da lei do mandado de segurança, já citada, é de 120 dias, contado da ciência, pelo interessado, do ato a ser impugnado. Só como observação, este prazo é decadencial.

Escrito por Fellipe Matheus.         

           

Habeas Corpus

O Habeas Corpus será concedido sempre quando alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, motivado por ilegalidade ou abuso de poder. Tal remédio constitucional encontra respaldo legal no Art. 5°, LXVIII, da CF.

    Tal medida foi inicialmente utilizada para garantir não tão somente a liberdade física, mas também os demais direitos que tinham por pressuposto básico a locomoção.

    O autor desta ação constitucional recebe o nome de impetrante; o indivíduo em favor do qual se impetra paciente, que pode ser o próprio impetrante, e a autoridade que pratica a ilegalidade ou abuso de poder, chama-se autoridade coatora ou impetrado.

    O impetrante poderá se qualquer pessoa física, brasileiro ou estrangeiro, de acordo com o caput do Art. 5° da CF, em causa própria ou em favor de terceiro. Esta ação pode ser elaborada sem advogado, não tendo de seguir a qualquer formalidade processual ou instrumental, sendo, por força do Art. 5°, LXXVII, gratuita.

    O órgão competente para apreciar a ação de habeas corpus será determinado de acordo com a autoridade coatora, sendo que a Constituição prevê algumas situações atribuindo previamente a competência a tribunais, em razão do paciente, conforme os Arts. 102,I, “d”; 102,I, “i”; 102,II, “a”; 105,I, “c”; 105,II, “a”; 108,I, “d”; 108,II; 109,VII; 121,§§ 3°. E 4°., V, combinado com o art. 105, I, “c”. (Todos da CF).

    Quanto as espécies do Habeas Corpus será classificada em preventivo e repressivo. Será preventivo quando alguém se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, quando a restrição ao seu direito de locomoção se consumar, ele será repressivo.

Escrito por Álvaro Jr.

O Domínio Marítimo e Suas Peculiaridades

           O domínio marítimo abrange tudo aquilo que for navegável. Baseia-se na Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar. Os elementos que compõem esse domínio são águas interiores, o mar territorial, a zona econômica exclusiva, plataforma continental e a zona contígua.

            Primeiramente, temos que ter como idéia que tudo parte da linha de base, que é a linha da maré mais baixa, que deve ser tomada como base para todos os outros componentes. As águas interiores são consideradas águas nacionais, estão sob a soberania do Estado cujas terras circundam o golfo ou baía, sendo particular do Estado.

            O mar territorial é a faixa de mar que se estende desde a linha de base até a distância que não deve exceder 12 milhas da costa, sobre a qual o Estado exerce a sua soberania. No Mar territorial temos também o direito de passagem inocente, o qual não se deve cobrar taxas ou direitos pela simples passagem em seu mar territorial, por sua vez, temos ainda o direito de perseguição que é realizado obrigatoriamente por navio de guerra ou aeronave militar. É feita quando a embarcação está sob suspeita.

            A zona econômica exclusiva tem a largura de 200 milhas, medidas a partir da linha da base. Pelo artigo 56 da Convenção, nessa zona podem-se explorar recursos naturais vivos ou não-vivos, do mar.

            A plataforma continental não dispõe de mar territorial, tem a sua largura de 200 milhas de profundidade em regra, mas pode-se estender até 350 milhas se essa plataforma for contígua de terra. A exploração da plataforma é definida no Artigo 76 da Convenção de 1982, ela foi definida com limites fictícios e também limites geomorfológicos.

            Temos a zona contígua fazendo parte dessa zona, com o País mais próximo podendo fiscalizar essa exploração.

            O domínio aeronáutico é baseado na Convenção de Chicago em 1944. Prega-se que cada Estado tem completa e exclusiva soberania sobre o espaço aéreo acima de seu território. Só são aplicáveis a aeronaves civis, as aeronaves militares podem transitar em outros territórios sem autorização, sendo signatário, mas ficam sujeitos ao princípio da territorialidade. O princípio da travessa inofensiva também é reconhecido.

            Quanto as liberdades relativas à navegação aérea temos o direito de passagem inocente, o direito de pouso, o direito de desembarcar passageiros, o direito de tomar passageiros, bem como o direito de apanhar e deixar passageiros. 

            Portanto, devem ser obedecidas todas regras referentes ao mar territorial, até fator bem interessante ao direito de passagem inocente é a questão da bandeira do País que passa a navegar em território brasileiro que precisa de autorização para explorar a nossa área.

Escrito por Fellipe Matheus.

HABEAS DATA

    O Habeas Data foi criado pelo constituinte de 1988, tendo previsão normativa no Art. 5°, LXXII, da CF, objetivando fazer com que todos tenham acesso às dados que o poder público ou entidades de caráter público possuam a seu respeito.

    Tal remédio é fruto de um passado negro, em que o governo arquivava, conforme seu critério, dados referentes ao comportamento dos indivíduos que lhe fossem contrários as suas ideologias.

    O Habeas Data pode ser dirigido contra órgãos públicos como contra exercentes de atividades de caráter público, obtida tal informação, o segundo objetivo deste remédio constitucional é a retificação dos dados nela constantes. Esta é uma ação personalíssima, constitucional, de caráter civil, não se pode pleitear informações relativas a terceiros.

    Com isto, todos os dados referentes ao impetrante devem ser fornecidos. Não valerá a alegação de sigilo em nome da segurança do estado. Tal restrição está expressamente prevista no caso do Art. 5°, XXXIII, da CF. No que se refere ao habeas data não se verifica essa restrição. Não há como, em matéria de direito individual, utilizar-se de interpretação restritiva. Ela há de ser, nessa matéria, ampliativa.


Escrito por Álvaro Júnior

Os Vícios e Suas Características

            Os vícios podem ser de consentimento ou sociais. Estão capitulados no Código Civil. Iremos tratar de suas peculiaridades e vamos também nos ater as suas características quanto a nulidade ou anulabilidade. Primeiro vamos falar das características da nulidade que não se prescreve, podendo ser declarada de ofício, podendo também ser suscitada por qualquer interessado, gerando assim efeito ex-tunc. Já por outro lado a anulabilidade, é prescritível, só pode ser declarada por provocação, pode ser suscitada pelo interessado direto, gerando efeito ex-nunc.

            O primeiro vício é o erro, que também pode ser conhecido como ignorância, em que determina a ausência de conhecimento de algo. Divide-se em de fato ou de direito, o fato com relação ao objeto, pode ser uma coisa que você está comprando, já de direito é quando, por exemplo, você faz um contrato e comete um engano, tudo induz anulabilidade, mas a lei não admite erro grosseiro.

            O segundo vício é o dolo, que pressupõe a má-fé. É um tipo de erro induzido, então você tinha a intenção de cometer o erro. Tudo isso induz anulabilidade.

            O terceiro vício é a coação, que é você induzir alguém a fazer algo por modo de violência ou grave ameaça, como por exemplo, o casamento por ameaça, ou você casa ou eu te mato. A coação ataca a essência do negócio jurídico, ou seja, a liberdade de escolha. Pode ser absoluta que é direta, ou relativa que comenta apenas com terceiros a ameaça. Induz nulidade se absoluta e ser for relativa anulabilidade.

            O quarto vício é a fraude contra credores, que é você passar os seus bens para o nome de outra pessoa para não perder nada, é conhecido esta outra pessoa como o “laranja”,  em que você quando está sendo executado tira seu nome de todos os bens e coloca, por exemplo, no nome do seu primo. Têm-se um remédio jurídico para esta situação, que é a chamada Ação Pauliana, que vai dissolver este negócio falso que foi feito. Tudo isso induz anulabilidade.

            O quinto vício é o estado de perigo, o qual se refere a própria pessoa, como por exemplo, o cara chama você para apagar um incêndio com ele, na casa dele, você não é obrigado a ir, vai se quiser, se for e não receber a recompensa, a outra parte não é obrigada a pagar, ao menos que o outro sofra alguma lesão. A decisão cabe ao Magistrado quanto à anulação ou cumprimento da obrigação assumida.

            O sexto vício é a lesão, que é um desdobramento do dolo. No caso você faz um negócio se aproveitando da inexperiência da outra parte, como por exemplo, enganar uma criança. A diferença do dolo é a retratação da parte. Então pode haver anulação ou retratação da parte.

            O sétimo vício é a simulação que é um vício social. O próprio nome já diz que você simula uma situação, como por exemplo, o sujeito é casado e tem uma amante, ele dá dinheiro a ela, e os dois se beneficiam através de um contrato qualquer, isso é uma simulação. São estas circunstâncias que faz nulo o negócio.

            Portanto, existem vícios de consentimento e vícios sociais que é a simulação, com os demais sendo de conhecimento. Cuidado para não incorrer em alguns deles, pois o seu negócio será nulo ou então anulável.

Escrito por Fellipe Matheus

Aborto Eugênico

           Este tipo de aborto é o do feto mau formado, ou seja, anencefálico, que traz consigo alguns problemas de má formação por exemplo. Também pode ser chamado de Interrupção Seletiva da Gravidez (ISG). A discussão sobre esse caso estava meio adormecida, mas reascendeu com a decisão monocrática do Ministro do STF, Marco Aurélio de Melo, que em sede de medida cautelar, por meio de ADPF( nº 54-8), autorizou o aborto de feto anencefálico.

            Em 17 de junho de 2004, a Confederação Nacional dos Trabalhadores da Saúde, CNTS, formalizou esta ADPF, supracitada, a qual visa a declaração de inconstitucionalidade, com eficácia abrangente e efeito vinculante da interpretação dos Arts 124, 126 e 128 do Código Penal. Como argumento principal a CNTS utilizou-se de dados científicos para comprovar que a permanência de feto anômalo no útero da gestante seria potencialmente perigoso, podendo gerar danos à saúde e á vida da gestante. A decisão monocrática do Ministro, já citada , mas trago agora nas suas próprias palavras: “ diante de uma deformação irreversível do feto, há de se lançar mão dos avanços médicos tecnológicos, postos à disposição da humanidade não para simples inserção, no dia-a-dia, de sentimentos mórbidos, mas justamente, para fazê-los cessar”. Apesar disso a jurisprudência está tendo decisões divergentes em casos simétricos.

            O que deve ser observado sempre são os princípios fundamentais. O bem jurídico mais protegido pelo nosso ordenamento é a vida, no caput do Art 5º CF, com a vida sendo um direito inato ao homem, um direito natural e universal, independentemente de credo, convicção política ou filosófica. Ives Gandra Martins, ao tratar sobre o tema, leciona: “ o direito à vida é o primeiro dos direitos naturais que o direito positivo pode simplesmente reconhecer, mas que não têm a condição de criar”. Dentro desta concepção emerge dois direitos, o direito de permanecer vivo, que liga-se mais a questão da pena de morte, e o direito de nascer vivo, que trata inegavelmente do aborto.

            Outro ponto que merece destaque são os direitos do nascituro, em que há a proteção jurídica a este direito por uma inflexão às normas gerais, constitucionais ou mesmo internacionais, que garantem ao ser humano a devida proteção, mesmo antes de nascer. Na convenção americana sobre direitos humanos (conhecida como Pacto de São José da Costa Rica), do qual o Brasil é signatário, estabelece o Art 4º: “ toda pessoa tem direito que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, mais importante, desde o momento da concepção. Ninguém pode ser privado da vida arbitrariamente”. O ECA acompanha tal entendimento, com base no princípio da proteção integral no seu Art 7º. O Código Civil trata da matéria no seu Art 2º. Lembrando que todos os direitos do nascituro, tem que ser observados, mas alguns como mera expectativa.

            Portanto, a decisão do Ministro Marco Aurélio, envereda por provar que em qualquer caso e qualquer mãe que traga consigo uma criança em seu ventre, que seja mau formada possa fazer a opção pelo aborto, sem nem mesmo recorrer ao avanço da medicina, nem mesmo da tecnologia, abrindo-se assim graves e irreversíveis precedentes e até com isso relativizando a vida humana. Como bem disse Maquiavel em sua obra, “O Príncipe”, os fins não justificam os meios.

Escrito por Fellipe Matheus.

A Teoria do Fato Jurídico

             A teoria do fato jurídico é uma das teorias mais importantes do nosso direito, pois o fato não para de ocorrer no mundo, seja ele de relevância jurídica ou apenas um fato social. É o fato e o ato jurídico.

            Este fato jurídico em latu sensu, ou seja, em sentido amplo, divide-se em fato humano ou jurígeno e em natural ou fato jurídico. O fato natural ou jurídico é algo que não há interferência do ser humano e divide-se em ordinário que é algo previsível, que são fatos jurídicos que ocorrem no mundo natural e tem regularidade e previsibilidade como já citado, como por exemplo, o nascimento, a morte, importando o início e a cadeia de atos, tendo-se como outro exemplo o instituto do aluvião que é a mudança de rumo de um rio, indo para frente ou para trás numa propriedade de forma paulatina, e extraordinário que é algo imprevisível, como o caso fortuito, que é o acaso, causado por fenômenos da natureza, como uma enchente ou ataques inesperados de animais  selvagens,  como a força maior que é algo que se atribui a uma ação humana que não seja sua, algo previsível mas inevitável, e por fim o factum princips, que ocorre se houver dúvida entre a pessoa e o Estado, com o Estado levando vantagem, como ocorre por exemplo, quando o Estado está devendo a um funcionário público, mas mesmo assim ele quem decide quando paga.

            De outro lado temos o fato humano ou jurígeno, que há a interferência do ser humano, divide-se em ato lícito ou ilícito. O ilícito engloba qualquer ato em desacordo com o negócio jurídico, ou seja, a ordem jurídica, quando você comete este ilícito, você sofrerá uma sanção, pode ser absoluto quando não tiver contrato em jogo, pode ser relativo com contrato em jogo, ou pode ser por abuso de direito. O ato lícito compõe-se do negócio jurídico com todos os seus requisitos capitulados no Art 104 CC, já estes negócios quase todos são contratos, tem que envolver a vontade de mais de uma pessoa, como por exemplo, o casamento, e compõe-se ainda do ato jurídico em strictu sensu, no qual envolve a vontade de uma pessoa apenas, com seus efeitos sendo determinado pela lei, como por exemplo, a posse de terra.

            Portanto, a teoria do ato é bem abrangente, mas importante saber que nem tudo interessa para o direito, por exemplo, um copo caiu no chão, isso é um fato, mas não tem relevância jurídica, ou seja o nosso direito é positivado e só deve ser levado em conta o que está inserido no ordenamento jurídico, mas se está nesse ordenamento deve ser lícito, e se assim não for deve sofrer as sanções necessárias. 

Escrito por Fellipe Matheus.

                                                                               

Kelsen X Reale

            Hans Kelsen austríaco, faleceu aos 91 anos, em 1973, tem como sua grande obra, a teoria pura do direito, já Miguel Reale é paulista, em 2006, faleceu aos 95 anos, tem como sua grande obra, a tridimensionalidade do direito.

            Na sua obra, intitulada de Teoria Pura do Direito, Kelsen, trata do seu normativismo como também ficou conhecido dizendo que o primeiro objeto de estudo do direito seria a norma. Bom, mas como seria o estudo dessa norma? Esta norma seria estudada de forma latu sensu, em que teríamos um fenômeno normativo com a fase inicial, o seu surgimento, o seu desaparecimento, a sua eficácia e os seus efeitos. Já num sentido strictu sensu, todas as normas em espécie. A revolução que ele causou foi no direito foi uma coisa muito profunda, pois com isso ele fez o que se denominou de expurgo axiológico-metodológico, no qual jogou todas as outras áreas e se estuda as normas do direito a fazer a compreensão da norma, estudando-se assim a norma como fenômeno ou espécie. Kelsen ainda foi o primeiro a tratar de uma discussão de grande repercussão, que debate se o direito é ciência ou não. Em minha opinião hoje é uma ciência em desenvolvimento, pois como bem já pregava o austríaco procura-se uma pureza metodológica, então hoje o nosso direito não é ainda uma ciência exata, a quem defenda que isso não irá acontecer e o direito será sempre um fenômeno social. A herança principal que Kelsen nos deixou foi a sua norma hipotética fundamental que se liga rapidamente na mente de todos a uma figura piramidal com a Constituição no topo e todas as outras leis abaixo e sendo oriundas dela. Pois bem no nosso direito também é assim, já que o fator jurídico da nossa Constituição é kelseniano, como a Contituição no todo como uma norma supra, a carta mãe, gerando todo o ordenamento jurídico, e abaixo as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis delegadas, os decretos, as resoluções, portarias, etc, que são as infraconstitucionais. Este critério de hierarquia é absoluto com todas as outras normas sendo elaboradas de acordo com a Carta Magna. Há ainda uma coisa muito importante na sua teoria que é a questão da validade da norma, sendo uma fonte de competência, como bem chamou ele, tratando ainda da questão da sanção, em que toda norma tem que ter sua sanção para que possa ter força de ser cumprida.

            Já para o paulista Miguel Reale, que de cara diz que não concorda com Kelsen, pois o seu método é deducionista, por ser a favor do estudo da norma como ciência. Para Reale o direito deve ser entendido como um fenômeno histórico-compreensivo, ou seja, contrário a Kelsen, que acreditava em ciência, pois tinha um objeto de estudo definido que é a norma, já para o brasileiro devem-se observar ainda os fatores sociais, ou seja, o que está ocorrendo na sociedade naquela época, para que se observe qual o fenômeno social que está ocorrendo, para ele ainda deve-se ter para isso o papel da axiologia que é o ramo da filosofia do direito que estuda os valores da sociedade num dado momento histórico. Mas a sua teoria é a Tridimensionalidade do Direito, que é composto pelo fato, valor e norma. O fato é o que está ocorrendo na sociedade naquele dado momento social, têm-se com isso a dimensão fática para que possa ser observado este fato social. O segundo passo é atribuir o valor a este fato, já numa dimensão axiológica, que deve ser observado os valores sociais desta sociedade para que tenham cometido este fato, mas este valor, que não deixa de ser um juízo de valor, é uma coisa formada ou pela condução histórica ou pelo conhecimento da sociedade. Com o fato já detectado e feito já o seu juízo de valor a terceira fase é a aplicação da norma, numa dimensão normativa, observando-se uma repercussão não dogmática.

            Portanto, duas teorias muito bem desenvolvidas, com aplicabilidades, que deve ser observado o ordenamento jurídico do País em análise para ver o modelo que a teoria de Kelsen ou Reale se aplica melhor. No nosso ordenamento já que adotamos o modelo Romano-Germânico, ou seja, no Civil Law temos uma estrutura mais normativa e positivista, então Kelsen é mais aplicado no nosso ordenamento, mas o juízo de valor sempre é utilizado, então Reale também é figura sempre mencionada nos casos práticos.

Escrito por Fellipe Matheus.

Direito Penal do Equilíbrio

  A teoria do Direito Penal do Equilíbrio traz a idéia de somente ser erigido quando estritamente necessário, ou seja, quando for indispensável à proteção dos bens dos quais mais importantes e vitais ao convívio na sociedade. Três aspectos principais embasam esta teoria que é o princípio da intervenção mínima, o princípio  da individualização da pena e o método da ressocialização.

            Temos o princípio da intervenção mínima que é de análise obrigatória, sendo o verdadeiro coração do Direito Penal do Equilíbrio, tendo sua vertente girando em torno da teoria do bem jurídico, outra vertente é que o Direito Penal seja aplicado de forma subsidiária, tendo em vista a drasticidade da sua resposta, somente sendo necessária a interferência do ramo Penal quando os outros ramos demonstrarem que são ineficazes ou insuficientes à sua proteção. Uma coisa que deve ser observada é o costume de cada sociedade, de acordo com a sua cultura, as que divergirem é chamado de zonas de conflito entre bens jurídicos, coisas normais de acontecer. Como exemplo temos o delito de aborto, punido pela legislação brasileira e tolerado em outras Nações. O primeiro passo para se analisar algum delito é selecionar os bens jurídicos, atingidos, para de acordo com o art 59 CP, aplicar-se a pena-base, após isso é verificado qual o bem jurídico que merece realmente a atenção do Direito Penal. Os que vão merecer esta atenção do Direito Penal são os mais graves e radical de todos. Na tarefa de proteção dos bens vitais e necessários ao convívio em sociedade, o legislador, encarregado da seleção destes bens, deve considerar como princípios norteadores da sua atividade a chamada intervenção mínima do Direito Penal. Como observação destes bens, temos que a sociedade é mutante, com isso, um bem que hoje não é protegido pela constituição, com a evolução humana, pode ser amanha, não fica sendo absoluto. A grande máxima deste princípio é a segunda vertente dele, já comentada acima, que deve ser analisada como ultima ratio.

            Quanto ao princípio da individualização da pena, ele está disposto no Art 5º, XLVI da CF. Este princípio ocorre em três fases distintas: fase da cominação, fase da aplicação e fase da execução. Em um primeiro plano, o legislador, mesmo com dificuldades, procura dar a importância que cada bem merece, valendo-se do instrumento da individualização das penas relativas a cada infração penal. Num segundo momento, uma vez praticada a infração penal, o juiz deverá individualizar, por mais uma vez, a pena, para fins de sua efetiva aplicação ao agente. Para que o juiz possa, com precisão, individualizar a pena do agente que praticou a infração penal, deverá observar o critério trifásico determinado pelo caput do Art 68 do CP. De acordo com Paganella Boschi: “ A individualização da pena na fase de execução é, no Brasil, ainda uma garantia vaga, indefinida, etérea, que permite afirmar que a reclusão e a detenção não ressocializam, porque não há ressocialização sem tratamento e sem que o condenado esteja determinado a se ressocializar".

            A idéia principal do sistema prisional é a ressocialização. Teorias criadas vêm a dar embasamento sobre isso, temos a teoria absoluta, com os olhos voltados para o passado, ou seja, simplesmente para a infração penal praticada pelo agente, advogam a tese da retribuição, sendo que as teorias relativas, com os olhos voltados para o futuro, buscando evitar que outras infrações penais sejam cometidas, apregoam a prevenção.  Alguns casos demonstram que a sociedade não está preparada para receber o egresso do preso. Quando surgem os movimentos de reinserção social, quando algumas pessoas se mobilizam no sentido de conseguir emprego para os egressos, a sociedade trabalhadora se rebela, sob o diversos argumentos, dizendo que se eles que são de “bem”, não conseguem emprego que dirá uma pessoa que estava condenada. O grande X da questão é como o Estado vai levar a efeito o programa de ressocialização do condenado se não cumpre as funções sociais que lhes são atribuídas na Constituição Federal? De acordo com Rogério Greco “ a idéia minimalista aliviaria o problema da ressocialização”. Sobre o preso no convívio da cadeia preleciona Gervan de Carvalho: “ Ingressando na prisão, o condenado se ‘socializa’, isto é, aprende a viver em uma nova sociedade que tem leis próprias, classes, e uma rígida hierarquia que ele se vê na contingência de respeitar até por uma questão de sobrevivência. É o chamado fenômeno da ‘prisionalização’, que atinge inclusive os funcionários do sistema penitenciário que convivem com os presos”.

            Portanto, diante desta teoria do Direito Penal do Equiílibrio, o Direito Penal só deve ser analisado em último caso, se que entrar para ser objeto de estudo e aplicação, deve ser observado o princípio da individualização da pena, que não poderá passar da pessoa do condenado e este condenado princisa da ressocialização para voltar a viver no seio social.

Escrito por Fellipe Matheus

Direito Penal do Inimigo

            Desenvolvido pelo professor alemão Gunter Jacoks, na segunda metade da década de 1990, o direito penal do inimigo está dentro do Direito Penal Máximo, o qual o mesmo protege prioritariamente a norma, para indiretamente proteger os direitos fundamentais.

            Jacoks, por meio dessa denominação, procura traçar uma distinção entre um direito penal do cidadão e um direito penal do inimigo. O primeiro, em uma visão tradicional, garantista, com observância de todos os princípios fundamentais que lhe são pertinentes; o segundo, intitutado de direito penal do inimigo, seria um direito penal despreocupado com as garantias como já frizado, pois não estaríamos diante de cidadãos, mas sim de inimigos do Estado. O raciocínio seria o de verdadeiro estado de guerra, razão pela qual, de acordo com Jacoks, numa guerra as regras do jogo devem ser diferentes. O direito penal do inimigo já existe em nossas legislações, gostemos ou não disso, a exemplo do que ocorre no Brasil com a lei 11.343/06, a lei de drogas.

            Agora quem são esses inimigos? Eles podem ser econômicos, terroristas, delinquentes organizados, autores de delitos sexuais e outras infrações como o narcotraficante. Como estas pessoas devem ser tratadas? Elas não podem participar dos benefícios do conceito de pessoa, aqui uma visão mais radicalista da coisa, não é um sujeito processual, como por exemplo, não poder conversar com seu advogado, apesar de haver exceções (como a de Fernandinho Beira-Mar quem tem o direito de falar com seu advogado e assim comandar o tráfico no País), cabe ao Estado não reconhecer os seus direitos.

            Quais são os fundamentos para esta teoria ser aplicada? Um apenas transmite todo o pensamento, é do Francês Jean-Jacques Rousseau que diz que o inimigo que infrigir o Contrato Social ( sua criação na Revolução Francesa de 1789) contra o Estado, deve morrer como traidor. Como caracteristicas deste modelo temos que o individuo deve ser punido com medida de segurança devido a sua alta periculosidade, pois iria apenas retornar a sociedade em um estado que pudesse conviver em um âmbito social, coisa que não acontece no regime carcerário, pois têm-se uma pena e volta-se para a sociedade muitas vezes para delinquir novamente, deve assim olhar a pena para o futuro e não para o passado, esta pessoa é objeto de coação e não sujeito processual e o principal deve-se no iter criminis adiantar o âmbito de sua punição para o estágio da preparação, então enquanto que uma pessoa normal só seria punido com a execução do crime este individuo periculoso apenas em pensar algo já seria punido.

            Portanto, este modelo é de estrita legalidade não abrangendo de forma direito os preceitos individuais constitucionais, mas é para situações mais extremas e não para um Estado de Direito organizado, que é controlado pelo direito penal mínimo o direito do cidadão.

Escrito por Fellipe Matheus.