Kelsen X Reale

            Hans Kelsen austríaco, faleceu aos 91 anos, em 1973, tem como sua grande obra, a teoria pura do direito, já Miguel Reale é paulista, em 2006, faleceu aos 95 anos, tem como sua grande obra, a tridimensionalidade do direito.

            Na sua obra, intitulada de Teoria Pura do Direito, Kelsen, trata do seu normativismo como também ficou conhecido dizendo que o primeiro objeto de estudo do direito seria a norma. Bom, mas como seria o estudo dessa norma? Esta norma seria estudada de forma latu sensu, em que teríamos um fenômeno normativo com a fase inicial, o seu surgimento, o seu desaparecimento, a sua eficácia e os seus efeitos. Já num sentido strictu sensu, todas as normas em espécie. A revolução que ele causou foi no direito foi uma coisa muito profunda, pois com isso ele fez o que se denominou de expurgo axiológico-metodológico, no qual jogou todas as outras áreas e se estuda as normas do direito a fazer a compreensão da norma, estudando-se assim a norma como fenômeno ou espécie. Kelsen ainda foi o primeiro a tratar de uma discussão de grande repercussão, que debate se o direito é ciência ou não. Em minha opinião hoje é uma ciência em desenvolvimento, pois como bem já pregava o austríaco procura-se uma pureza metodológica, então hoje o nosso direito não é ainda uma ciência exata, a quem defenda que isso não irá acontecer e o direito será sempre um fenômeno social. A herança principal que Kelsen nos deixou foi a sua norma hipotética fundamental que se liga rapidamente na mente de todos a uma figura piramidal com a Constituição no topo e todas as outras leis abaixo e sendo oriundas dela. Pois bem no nosso direito também é assim, já que o fator jurídico da nossa Constituição é kelseniano, como a Contituição no todo como uma norma supra, a carta mãe, gerando todo o ordenamento jurídico, e abaixo as emendas constitucionais, as leis complementares, as leis delegadas, os decretos, as resoluções, portarias, etc, que são as infraconstitucionais. Este critério de hierarquia é absoluto com todas as outras normas sendo elaboradas de acordo com a Carta Magna. Há ainda uma coisa muito importante na sua teoria que é a questão da validade da norma, sendo uma fonte de competência, como bem chamou ele, tratando ainda da questão da sanção, em que toda norma tem que ter sua sanção para que possa ter força de ser cumprida.

            Já para o paulista Miguel Reale, que de cara diz que não concorda com Kelsen, pois o seu método é deducionista, por ser a favor do estudo da norma como ciência. Para Reale o direito deve ser entendido como um fenômeno histórico-compreensivo, ou seja, contrário a Kelsen, que acreditava em ciência, pois tinha um objeto de estudo definido que é a norma, já para o brasileiro devem-se observar ainda os fatores sociais, ou seja, o que está ocorrendo na sociedade naquela época, para que se observe qual o fenômeno social que está ocorrendo, para ele ainda deve-se ter para isso o papel da axiologia que é o ramo da filosofia do direito que estuda os valores da sociedade num dado momento histórico. Mas a sua teoria é a Tridimensionalidade do Direito, que é composto pelo fato, valor e norma. O fato é o que está ocorrendo na sociedade naquele dado momento social, têm-se com isso a dimensão fática para que possa ser observado este fato social. O segundo passo é atribuir o valor a este fato, já numa dimensão axiológica, que deve ser observado os valores sociais desta sociedade para que tenham cometido este fato, mas este valor, que não deixa de ser um juízo de valor, é uma coisa formada ou pela condução histórica ou pelo conhecimento da sociedade. Com o fato já detectado e feito já o seu juízo de valor a terceira fase é a aplicação da norma, numa dimensão normativa, observando-se uma repercussão não dogmática.

            Portanto, duas teorias muito bem desenvolvidas, com aplicabilidades, que deve ser observado o ordenamento jurídico do País em análise para ver o modelo que a teoria de Kelsen ou Reale se aplica melhor. No nosso ordenamento já que adotamos o modelo Romano-Germânico, ou seja, no Civil Law temos uma estrutura mais normativa e positivista, então Kelsen é mais aplicado no nosso ordenamento, mas o juízo de valor sempre é utilizado, então Reale também é figura sempre mencionada nos casos práticos.

Escrito por Fellipe Matheus.